作者 江苏天弈成律师事务所 李好
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审判实践中经常存在将合同成立、生效相互混淆的问题，其根源产生于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同的生效是以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或无效的问题。合同成立是一种事实判断问题而合同生效是一个法律评价问题，那么合同的成立和生效之间的区别究竟在何处？会产生怎样不同的法律后果？
【裁判要旨】
合同成立是一事实判断问题，事实合同是否存在；合同生效是一个法律评价问题，关系合同能否取得法律所认许的效力。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由的原则；合同生效则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。若合同当事人在履行合同中，对合同效力产生了异议，则合同效力的评判应由有权机构进行认定，合同当事人自己不能对合同效力进行评判。
【案件简介】
2000年5月30日，区政府发布公告，对破产的国有企业通辽市棉纺织厂的资产进行公开竞价出售。同年6月2日，严新昌以其所有的湖州昌大纺织服装有限公司的名义汇给国资公司1000万元作为购买该企业的抵押金。同年6月12日，国资公司制定了“关于原棉纺织厂全部资产公开竞价出售的竞价规则”。次日，由国资公司主持举行了通辽市棉纺织厂公开竞价出售转让仪式。参加竞买的两家单位是浙江湖州昌大公司（法定代表人为严新昌，代表人是李希东），内蒙古仙纺集团公司（代表人是张国林）。湖州昌大公司以2100万元的价格争得购买权。拍卖时，严新昌本人未到场，李希东称其受严新昌的委托进行竞买，但未出示严新昌的书面授权手续。同年8月4日，严新昌依竞买的价格与国资公司签订《资产有偿转让合同书》，且在合同中约定，本合同经双方法定代表人或本人签字、并经公证处公证后生效。同年8月5日，严新昌与李希东商议成立通辽市东昌纺织有限责任公司并形成方案和备忘录，对以2100万元价款购买通辽市棉纺织厂的事实予以认可。同年8月16日，内蒙古自治区通辽市公证处对该合同进行了公证。公证时，严新昌本人不在场，但于2000年9月5日到其住所所在地的浙江省湖州市公证处办理公证，以证明其个人身份及在内蒙古自治区通辽市办理《资产有偿转让合同书》公证手续的事实。浙江省湖州市公证处于同日出具了《公证书》。严新昌于次日电传给李希东。同年8月29日，严新昌以通辽市东昌纺织品有限公司的名义汇给国资公司100万元收购款。
严新昌于2000年12月20日向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求确认《资产有偿转让合同书》无效，判令国资公司、区政府返还1100万元并赔偿因合同无效而造成的损失50万元。
【诉讼过程】
1. 2000年12月20日，严新昌向内蒙古自治区高级人民法院提起诉讼，请求确认《资产有偿转让合同书》无效，判令国资公司、区政府返还1100万元并赔偿因合同无效而造成的损失50万元。
2. 一审法院认为，收购通辽市棉纺织厂是严新昌的真实意思表示，该合同内容不违反法律的禁止性规定。合同签订后，严新昌的付款行为应视为已开始履行合同。故该买卖合同应确认为有效，继续履行。严新昌认为合同无效，要求返还已支付的款项并赔偿损失的理由不充分，不予支持。据此判决：驳回严新昌的诉讼请求。一审案件受理费67510元，诉讼保全费58020元由严新昌负担。
3. 严新昌?一审判决，向最高人民法院提起上诉，并称一审判决以严新昌已支付100万元的收购款为由，说明合同已经履行，并认定合同有效，没有法律依据，无效合同自始没有法律效力。请求撤销原判，确认《资产有偿转让合同书》无效，判令国资公司、区政府返还严新昌1100万元并赔偿因合同无效而造成的损失50万元。
4. 最高人民法院经审理后于2001年12月23日做出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。
【最高院审理要点】
通辽市棉纺织厂系破产的国有企业。该企业不属于国有小型企业，因此，上诉人严新昌提出，转让该企业应适用国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题的意见的通知》，没有法律依据。本案中，国资公司系破产企业通辽市棉纺织厂清算组的领导机构，且国资公司是区政府的下属职能单位,有管理、处分破产企业的职权。对破产企业进行出售亦经过区政府的批准，故国资公司售通辽市棉纺织厂，于法有据。依照《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）的有关规定，拍卖应由具有相应拍卖资质的机构依照拍卖程序进行拍卖活动。本案中，从该破产企业的转让形式上看，是在国资公司主持之下,对破产企业进行公开竞价售,并非依照拍卖程序进行的拍卖行为。因此，上诉人严新昌称，该企业的转让行为因不符合《拍卖法》的相关规定而无效，理由不充分，不予支持。2000年6月2日，严新昌在得知区政府出售破产企业后，即支付国资公司1000万元作为买卖行为的抵押金。严新昌虽然没有参加竞价出售活动，但李希东代表严新昌参与了竞价购买。虽然李希东没有严新昌书面的授权委托，但《资产有偿转让合同》系严新昌与国资公司亲自签订的，对合同价款是明知的，且未提出异议。严新昌的签约行为应是对李希东代理行为的认可。2000年8月29日，严新昌在买卖合同签订后又支付国资公司100万元价款，故严新昌对合同的约定内容是认可的，并在积极履行合同。因此该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性、禁止性规定，应依法认定为有效。该合同约定，经公证后方可生效。合同签订后，内蒙古自治区通辽市公证处于2000年8月16日对该合同进行了公证。公证时，严新昌虽未到场，但于同年9月5日，严新昌到其住所地浙江省湖州市公证处要求办理公证，以证明其个人身份并表示将公证事项用于在内蒙古自治区通辽市办理公证。浙江省湖州市公证处的公证书证明，公证内容用于在通辽市办理有关《资产转让合同》手续。严新昌将浙江省湖州市公证处出具的公证书电传给李希东，亦应视为对内蒙古自治区通辽市公证处公证行为的认可。由此可以认定严新昌合同公证事宜是清楚的，且对合同办理公证采取了相应的补救措施，故严新昌关于公证行为无效的上诉请求缺乏事实依据，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
【案例来源】
https://wenshu.court.gov.cn/
【经验总结】
江苏天弈成律师事务所李好律师精心研习民商法领域，对合同、继承等案件有着精准分析与解读
合同成立与合同生效之间有着天壤之别。合同的成立是合同订立的完结，旨在说明合同的形式，而合同生效是指合同的效力，旨在说明业已形成的合同是否具有法律约束力。具体而言，合同成立与合同生效的区别在于：
（一）合同关系所属的阶段不同。合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任问题;而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。
（二）反映的内容不同。合同成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，是对合同的事实上的判断。而合同生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否条件成就或期限届至而具有法律效力的问题，是对合同的法律价值判断。
（三）体现的原则不同。合同成立要件体现合同自由原则，赋予当事人广泛的自主权，合同是否成立，只能从当事人的意思表示判断，不应夹杂着国家对合同的态度。法律的任务是为判断合同是否存在提供一些标准，这些标准是客观的，任何人依据这些标准，对合同是否成立都能作出同一的评判，这是合同成立制度的价值所在。合同生效要件体现的则是国家干预原则，由国家对合同的约束力予以干预。如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，自然不能取得当事人预期的法律效果。合同成立强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。合同生效强调立法者对合同关系的评价，体现国家对合同的干预，不仅要求意思表示一致，而且要求意思表示的真实性和合法性。
（四）解释的适用不同。合同成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，鼓励当事人积极从事交易、减少交易成本。而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法使无效合同转化为有效的可能性。
（五）时间上有差异。合同成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立之后才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。考察合同的生效，首先必须考察合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。
总之，合同经过要约与承诺阶段即成立，但只有在法律规定的生效要件具备时，合同才得以生效。合同生效的起始时间依赖于合同的成立，合同成立是合同生效的前提。
关于合同不生效和无效后的法律后果。未生效与绝对无效的区别不过在于未生效合同可能通过办理批准、登记手续而使之生效。最高人民法院有关领导在全国法院民商事审判工作会议上的讲话(2019年7月)明确，合同未生效，并不意味着没有任何效力，其效力主要表现在以下几个方面:(1)具有形拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。(2)当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的，此时尽管整个合同未生效，但有关报批义务的约定独立生效。在此情况下，报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务，如果合同专门针对报批义务约定违约责任的，相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。(3)不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同，有别于生效合同，当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。
具体的说来对于须批准、登记型的成立未生效合同，当事人一方面不得以合同未经批准登记未生效为由不履行或者单方面毁约，另一方面要负有积极诚信履行一定作为义务使得合同发生效力。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”就是对当事人此种义务的规定。双方当事人订立此种合同其目的就是为了得到合同履行后的结果，要求当事人负有促成合同生效而为一定行为的义务也反映了双方当事人在订立合同所抱有的合理期望。可能有些合同没有明确规定一方或双方负有办理审批、登记的义务，但是因双方当事人负有积极诚信的促使合同按其本有的意思生效的义务，此义务也就决定了为了能使合同生效，双方应以积极的行为履行合同生效所需的要件即办理批准登记的义务。
对于附条件型成立未生效合同，当事人一方面不得以合同未经批准登记未生效为由不履行或者单方面毁约，另一方面要负不得对附加条件进行任何人为干涉而使合同依据其本来的意思发生效力的不作为义务。此义务来源于此种合同有个法定默示条款及《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
总体而言，在合同因所附条件、期限未成就，或者批准、登记等手续生效未完成的场合，人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合,诸如违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效。
