——以临时表决权的程序与实体要件为分析视角

作者：孙北 董振班*

内容摘要：破产制度设置最核心的目标是债权人的公平对待，使各债权人在企业资不抵债等情况下能够获得公平的清偿。如何维护债权人的利益自然也成为破产制度设置的重心，而对于债权人来讲，表决权是其维护自身权益的最重要权利的体现。鉴于客观存在多种因数，在实践中管理人及法院无法在短时间内确定相应的债权数额。为了保护各债权人利益，推进债权人会议顺利进行，需要给予未确定数额债权人表决的权利，这项权利就是所说的临时表决权。本文将从临时表决权程序与实体要件来揭开临时表决权的神秘面纱，以利于实务操作中为破产案件的顺利进行提供有益路径。

前言：临时表决权的爱与恨

在供给侧结构性改革过程中，对产能过剩企业的债务处置，更多地求助于破产制度，从而使得更多的企业进入破产程序。破产制度的设置宗旨之一便是维系各方利益平衡，各项权的设置也是着眼于此点。在破产实务中，管理人对于某些程序的运用会存在困惑，特别是临时表决权的使用，困惑的缘由主要是在实践中管理人对于是否给予特定主体临时表决权没有完备的法律体系给予支撑，即无论从理论上还是从现行法律中都无相对统一的认定标准，这样为了减少职务风险就对其望而却步，但在具体处理破产企业事务时，又发现该项制度的确有其优越之处，真是爱恨交错。恨其本身无完整的体系设置，爱其本身的优点能够推进破产程序顺序进行。因此，只有深入了解临时表决权，才能够在实务中灵活加以运用。实务操作中临时表决权使用困惑的症结在于现行法律体系中对于临时表决权程序设置的缺失，结合实务操作中所需要临时表决权应该是什么样的与现行法律及实务中已经是什么样的进行比较分析，能够是我们更加深入的了解临时表决权，进而便捷的使用临时表决权处理破产案件。??

一、破产程序中为何设置临时表决权

表决权的一般性研究，我们一般多见于公司法中股东表决权的研究，主要认为表决权是股东的固有权、共益权、单独股东权等。[①]不论从群体性活动的议事规则来讲，还是从民商事活动来讲，表决权的存在均是为了解决纷争而产生的一种处理问题的方式。从“存在就是合理”的角度去分析，表决权有他存在的正当性。破产所涉及的活动作为民商事活动中的重要一部分，临时表决权的存在也有其应然性和实然性。

（一）临时表决权设置的应然性

1、债权人固有权利

破产程序中债权人的表决权如同公司中股东的表决权一样，它是债权人不可分割的重要权能[②]，是基于获得债权人身份后便随之产生的权利，至于哪些债权人在哪些事项上具有表决权所体现出来的表决权有所区别并不影响它的固有性。在2006年由联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》中，将债权人的债权分为两类：一类是已确定的债权，一类是未确定的债权。从该种分类本身就可以得知临时表决权的权能基础所对应的首先是债权，只是数额目前无法确定而已，但并不影响其作为债权人所享有的表决权。

2、利益博弈的产物

“破产法对于利益主体提供法律保护的目的就是平衡各主体之间的利益关系，避免某些主体以损害其他主体利益的方式实现自己的不正当利益，维护正常的破产秩序。”[③]破产程序中存在着大量的选择事项，这也是基于债权人自治机制不断强化的结果，当遇到涉及破产事项选择时，必然会涉及债权人、投资人等各方利益，在债权人当中也会因为债权的优先性不同而存在不同的利益。对一事项进行表决来选择处理方案符合议事规则的要求，除此之外也是别无它法的，既是决断事务的必然方法，更是利益博弈的产物。

3、破产制度涉及的实体和程序的必然

破产制度设置最核心的目标是债权人的公平对待，使各债权人在企业资不抵债等情况下能够获得公平的清偿。从实体角度来看，即是维护参与主体的权益，主要是维护债权人和出资人的利益，出资人身份容易明确，其出资数额也比较清晰，无需单独考虑，而债权人则存在悬而未定的情况，其债权数额因为客观原因无法在短时间内确定，但涉及表决权时又无法与已确定的债权数额的债权人一样，则权利本位的现代法精神要求设置临时表决权来维护某些债权人权益；从程序的角度来看，债权人权利的实现和维护需要正当性、合法性的法律程序予以履行，程序的价值意义在于规范了参与人的行为，使参与者都有平等的行使参与权、表达权和自由选择权的权利，临时表决权就是孕育于破产程序的正当性、合法性之中。

（二）临时表决权设置的实然性

1、债权人利益保护功能

是否参与表决事项中来，往往是衡量一个参与主体权利是否得到有效维护的一个重要指标，作为债权人来讲，最有效保护利益的方法便是使其享有表决权，不能因为债权数额不确定就剥夺其所应享有的最重要的表决权利。赋予未确定数额债权人临时表决权能够保护所有债权人的利益。

2、推进程序功能

债权人可以通过表决权来积极参与处理破产企业的相关事务，使破产程序能够有效推进。一方面，在某些涉及表决事项的时候，如果该组存在数额待定的债权人，且该组仅为两个债权人时，给予债权人临时表决权可以对另一个债权人形成制衡，使其不能为了私利而阻却方案的通过。当然也会存在相反的情况，在这种情况需要进行协调来处理，将不利因数降低到最低。另一方面，给予临时表决权的债权人比已确定数额的债权人更加珍视自己的表决权，会更加主动通过行使自己的表决权来促进程序进行，使自己的权益免受程序拖沓而带来的损失。

3、利益平衡功能

在破产程序中，存在多方主体，多方主体中存在利益冲突主要体现下以下两个方面：一是因为债权人当中会有是否优先问题，而致使不同类型的债权人产生利益冲突；二是债权人与出资人会因为两者利益存在此消彼长的状态而产生利益冲突。临时表决权的存在可以平衡债权人内部势力失衡状态，也可以增强债权人的实力以便抗衡出资人，特别是在重整期间，因经营权在债务人，通常是原出资人进行经营，这时债权人与出资人利益冲突尤为突出，享有临时表决权的债权人可以发挥自己积极性对债务人进行监督，来保障债权人的利益不受侵害。

二、现行法律对临时表决权设置分析

鉴于能力有限，无法查阅各国破产法关于临时表决权的规定，对于现行法律的样本选取则显得有些力不从心。本文选取联合国国际贸易委员会编著的《破产法立法指南》、《德国破产法》、《美国破产法典》主要基于上述三个法律文献所涉及的临时表决权具有代表性，特别是联合国国际贸易委员会编著的《破产法立法指南》虽然不属于严格意义上的法律，将其纳入现行法律范围有点牵强，但其是针对国际中所有主体制定的，具有巨大的借鉴和分析价值，本文便将它纳入进行分析。

（一）现行法律有关临时表决权的规定

1、《破产法立法指南》第二部分第五章程序的管理中债权人债权的处理中37条-40条规定如下[④]：

第37条、债权人的债权可分为两类：已清算的债权和未清算的债权，后者属于在申报债权时尚未确定债务人所欠数额或目前无法确定数额的债权（例如，债权属于在启动时尚未最后确定的法院行动所针对的客体并且可能给予中止），此种债权可以是合同性质的，也可以是非合同性质的、在担保债权或无担保债权中都有可能出现。债权还可能是附有条件的、或有的和程序启动时未到期的（后者一般须按到期的未到期时段作出扣减）。

第38条、如果在应当申报债权时尚不能确定或尚未确定债权的数额，对于这情况，许多破产法允许对债权给予临时确认，但必须暂定其假定价值。确定此类债权的价值会引起一些问题。例如，确定价值的时间及对债权是否必须加以清算（若清算，就必须由法院审理）或加以估算（可以由破产管理人、法院或其他某个指定的人负责估算）。如果要求法院决定这一问题，则与此有关的一个问题是哪一个法院适宜作出决定（即破产法院还是其他某种法院），如何述及延迟作出决定对破产程序的进行的影响，在涉及大量侵权债权等情況下，未清算债权的估价问题会对破产程序产生严重的影响。关于估价的时间，许多破产法要求参照程序启动的生效之日。如果程序改换形式，则可能需要有特别的规则。

第39条、允许临时确认债权的一个重要原因是便于持有这些债权的债权人参与程序，尤其是能够参加对关键问题的表决，例如，重整计划的批准或要求债权人作出决定的其他关键性问题。

第40条、如果破产法作出了临时确认债权的规定，也许需要考虑此种债权首先是否要经过与其他债权同样的程序。例如，如果对债权的确认涉及在法院举行的庭审或召开一次债权人会议，那么，对于也许会给予临时确认的债权，似可采取该程序，或者也可以先由破产管理人给予确认，但不影响某一持不同意见的当事方质疑该债权的权利，并规定在后期阶段还得经过某核准手续。需要考虑的其他问题包括享有获得临时确认的债权的债权人在对重整计划进行表决时，作为少数债权人是否受其表示不同意的计划的约束；享有获得临时确认的债权的债权人是否有权参与在债权获得完全确认以前进行的分配；如果事后拒不确认或只是部分确认已获得临时确认的债权，将对债权人参与作出的决定产生什么影响。对某一债权的确认一般可使该债权人与其他债权人一样参加破产程序，只是在其债权价值被最后确定和债权被确认之前，他们也许无权参加分配，但是，如果该债权最后仍未获得全额确认，那么该债权人在破产程序中先前的任何表决权都可能按所确定的债权比例折扣计算。

2、1999年《德国支付不能法》77条规定[⑤]：

第一款，已经申报，并且既未由支付不能管理人、亦未由有表决权的债权人提出异议的债权赋予权利人一票表决权。后顺序的债权人不享有表决权。

第二款，以管理人和出席债权人会议的有表决权的债权人在债权人会议上已经就表决权成立合意为限，债权有争议的债权人享有表决权不成立合意的，由支付不能法院裁判。经管理人或一名出席债权人会议的债权人申请，支付不能法院可以变更自己的裁判。

第三款，对于1．附停止条件债权的债权人，2．有别除权的债权人，准用第2款的规定。

上述规定是在1877年《德国破产法》第95条规定基础上进行改进而形成的，1877年《德国破产法》第95条规定如下[⑥]：

第一款，经过确认的破产债权使权利人有权参加表决。一项债权尚有争议的，在审査时应当与各当事人讨论决定，是否以及以何金额给予该項偾权以表决权。在欠缺合意的情形，由破产法院裁判。经一个当事人再行申请，法院可以变更裁判。

第二款，未经审査的破产债权是否以及以何金额使权利人在债权人会议上享有表决权，在破产债权人中的一人或管理人提出异议的情形，由法院裁判。

第三款，裁判不得撒销。

3、《美国破产法典》502条规定[⑦]：

如果或然债权或未经决算的债权“不当拖延该案的进程”，破产法院有权对该债权的数额进行预估，以暂时完成对该债权的确认。

（二）现行法律规定下所体现出临时表决权的实体与程序要件

1、《破产立法指南》：

序号	实体要件	程序要件
1	债权人身份确定	申报债权	债权人申报
2	尚不能确定数额或者尚未确定数额	确定临时数额的主体	清算由法院审理；估算由破产管理人、法院或其他某个指定的人负责估算
3		确定临时数额的时间	程序启动生效之日

2、《德国破产法》：

序号	实体要件	程序要件
1	债权人身份确定	申报债权	债权人申报
2	尚不能确定数额或者尚未确定数额	确定临时数额的主体	现由管理人与债权人合意；合意达不成；管理人与一名债权人申请法院可以变更裁判
3		确定临时数额的时间	无

3、《美国破产法》

序号	实体要件	程序要件
1	债权人身份确定	申报债权	债权人申报
2	尚不能确定数额或者尚未确定数额	确定临时数额的主体	破产法院
3		确定临时数额的时间	无

4、现行法律对临时表决权的设置体现出的共性与个性分析

从上述的规定分析可以看出，对于临时表决权的实体要件比较统一，即给予临时表决权的必须是债权人和债权数额不确定；而对于程序要件则设置的有些差异，但也只是笼统的规定，并没有进行细化，《破产立法指南》则对可能出现的问题进行了罗列。

对于临时表决权的程序要件主要涉及以下两个方面：一方面，债权人身份确认程序；另一方，临时数额确认程序。对于债权人身份确认程序，《破产法立法指南》40条之规定是比较贴切的，应与其他债权同样的程序，由管理人确认，其他人异议，无异议由法院裁定；对于临时数额确认程序主要涉及三个方面问题，一是启动主体问题，主要集中于法院、管理人和债权人。我们更倾向于管理人，理由如下：第一，法院审判性事务较繁重，无暇顾及临时债权数额的确认；第二，债权人鉴于本身法律知识局限无法有效确定临时债权数额，此外已确定债权人和待确定临时表决权债权人存在利益冲突，无法体现公平；第三，管理人本身就肩负着债权审查义务，由其确认符合破产制度宗旨。二是确定临时数额的时间。临时表决权涉及的数额截止时间应与其他债权一样，在破产程序启动生效之日停止计算。三是监督程序，最终由法院进行监督确认，出具裁定书，基本上形成共识。

三、我国破产制度对临时表决权设置分析

（一）我国现行法律有关临时表决权规定的优缺点

 《中华人民共和国企业破产法》第59条第2款规定：“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的除外，不得行使表决权。”这是确定临时表决权的直接法律依据。从该规定可以看出，享有临时表决权的要件是：1、是债权人；2、债权数额尚未确定；3、人民法院进行确认。我国破产法对于临时表决权直接以成文法予以明确，并规定由法院进行确认有其优点，保障了了对于暂时无法确定数额的债权人的权益，同时在一定程度上也避免出现临时表决权数额确定主体的混乱。此外，该规定也对管理人在处理破产事务时起到一定的监督作用，即不能随意剥夺债权人的权利。其不足之处是该条规定过于原则性，没有进行细化。对于如何启动临时表决权程序？由谁来启动？启动会数额按如何程序进行等等没有进行规定，使在实务中出现左右为难的困境，我们将在下面进行详细的阐述。

（二）临时表决权在实务实践中所呈现出来的问题

1、缺乏应有实体权利保护程序设置

涉及临时表决权的债权人身份确认没有设置程序，缺少指导性原则，使得管理人在处理实务中过于随意，即有利于破产程序和自身利益的就给予其债权人身份，不利于就不予确认，让其诉讼，使得享有债权人身份的丧失其应有的表决权。

2、临时数额确认没有明确相应的程序，使得给予临时表决权数额时存在随意性。

实务中，如存在临时表决权时，管理人通常的做法是以债权人申报材料为依据，如涉及借款的，以借款本金为准；如涉及对账的，以破产企业的相关人员认可为准；如涉及诉讼未决的，以诉讼请求和未生效的一审法院判决为准等等；没有统一确认程序及标准。

3、涉及临时表决权的债权人对于有异议的确认无有效的途径维护自己的权益。

债权人对于管理人不予确认债权人身份和对临时确认债权数额有异议的，缺少有效的申辩救济途径，管理人认定什么就是什么，通常情况下债权人为了保护自己的权益免受他人随意处置而努力获得有表决权资格，就不得不在某些方面进行妥协，比如同意某中对自己利益受损的方案等。

（三）如何完善我国临时表决权设置

《中华人民共和国企业破产法》第59条以对临时表决权进行规定，可以通过立法的形式进行细化，着重从程序方面进行规定：

1、设置涉及临时表决权的债权人身份确认的异议程序

债权人身份的确定是破产程序中最基础的工作，我国破产法第六章就债权申报进行了专门约定，基于法律规定依法进行申报的人是否就获得债权人身份尚未明确[⑧]，在具体债权审查时，会出现债权人申报的债权与破产企业是否存在债权债务关系存在争议，在该种情况下，管理人基于规避风险考虑直接不予以确认，而让其通过诉讼来解决，而诉讼将会耗时较长，无法保障异议债权人的权益。我们认为有必要在第六章第五十八条增加一款，设置涉及临时表决权的债权人身份确认的异议程序，即“在第一次债权人会议前和补充申报债权如涉及临时表决权的债权确认的，管理人对于涉及该笔债权债务法律关系有异议的，认为不存在债权债务法律关系应书面告知包括申报人在内的其他债权人、债务人并附加说明，申报人、其他债权人、债务人对于该认定有异议的可以提交人民法院进行复议，人民法院根据申报人申报材料和其他人提供的复议材料进行形式审查来确定是否为合法债权人”。

2、明确临时表决权数额确认程序

在我国破产法第六章增设一个条款单独规定于临时数额确认程序，即第一，明确时表决权数额确认程序启动主体，主要集中于法院、管理人和债权人，我们更倾向于管理人，理由上文已阐述；第二，明确临时数额确认的方式，可参考《破产法立法指南》规定，可以由破产管理人进行估算，估算可结合债务人的投资人、高管或者债权人的意见进行预判确定临时数额，“无论何种方式，理应标准统一，由于在债权人会议前即需要确定相应的临时债权额，此时为了节约时间应该统一相关的审查标准以便于快速、公平地确定临时表决权”[⑨]；第三，债权人对于确定的临时数额有异议的，可以向人民法院进行复议，人民法院根据相应材料进行形式审查来确定异议是否成立。

3、增设临时表决权确认的监督程序

该项程序无需单独约定，可分散在涉及临时表决权的债权人身份确认的异议程序和临时表决权数额确认程序中进行规定，该项程序是为了充分保护债权人的利益，但保护也应有限度，如债权人对于向人民法院申请复议的结果不服的，按一般债权异议处理，不再赋予临时表决权的资格。

4、创设听证程序

听证会起源于英美，是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度。听证会模拟司法审判，由意见相反的双方互相辩论，其结果通常对最后的处理有拘束力。实行听证会制度，由破产参与各方参加，特别是具有利益相冲突的各方参加，有利于涉及临时表决权相关程序中某些问题的确认。听证程序理应贯穿于临时表决权确认的整个过程，只有这样才能更加客观的确认临时表决权。因此，在我国破产法第六章创设临时表决权听证程序，即单设条款约定“在确认临时表决权涉及的主体、数额等程序中，如人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人提出申请时，应当就涉及临时表决权相关程序中某些问题进行听证，听证程序可参照民事诉讼中相关听证程序规定”。

小结

鉴于能力有限，就临时表决权从实体与程序要件来分析，远远没有达到分析透彻的地步。但不可否认，在破产程序所涉及的债权人各项权利中临时表决权是具有重要的地位的，临时表决权的制度设置在破产制度中也是具有重要地位的，如何发挥临时表决权在破产程序中的作用，依旧是实务中值得不断研究的一个问题。