江苏天弈成律师事务所 李好
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我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的法律制度予以明确规范。缔约过失责任理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。2021年1月正式施行的《民法典》合同编基本沿袭了《合同法》中对缔约过失责任的规定。虽然我国立法和司法对缔约过失责任做出了相应的安排，但此安排并不详尽，因此如何认识缔约过失责任、如何根据《民法典》第五百条和第五百零一条的规定去认定缔约过失责任，成为中国司法实务界一个颇具争议的问题。
【裁判要旨】
1、合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任。
2、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价，善意相对人要求缔约过失人赔偿的，人民法院应予支持。
3、除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等，综合衡量确定。
【案件简介】
2011年11月29日，鞍山财政局为委托方，沈交所为受托方，双方签订一份《产权转让挂牌登记委托协议》，约定：鞍山财政局作为出让方将标的资产，即鞍山银行69300万股国有股权出让信息委托沈阳联合产权交易所登记并挂牌公布。
2012年4月17日，转让方鞍山财政局（甲方）与受让方标榜公司（乙方）签订一份编号为2012-jr003《股份转让合同书》，该合同主要约定的内容为：鉴于甲方拟转让其合法持有的标的企业9.9986%即22500万股份，乙方拟收购甲方转让的上述股份，签订本股权交易合同。
2013年6月6日，鞍山财政局作出鞍财债[2013]137号《关于终止鞍山银行国有股权转让的函》。该函载明：“沈交所：鞍山银行国有及国有法人股8.08亿股于2011年12月30日在贵所挂牌交易，并于2012年3月28日由宏运集团等四户企业摘牌。该项国有金融资产转让的价格为每股2元，但至今仍未最终成交。截至2011年12月31日，根据资产评估机构对鞍山银行的资产评估报告，每股评估值为2.52元，与当初的转让价格相比发生了重大变化，国有资产明显增值。根据《财政部关于印发金融企业非上市国有产权交易规则的通知》（财金（2011）118号）第44条的规定，产权转让过程中，出现可能影响国有金融资产合法权益的，主管财政部门可以要求产权交易机构中止或终止产权交易。鉴于本次国有金融资产转让未成交，目前实际情况与挂牌时相比已经发生较大变化，为维护国有金融资产的合法权益，经研究，我局决定终止本次鞍山银行国有及国有法人股8.08亿股的转让，请协助办理相关手续。”
2013年6月14日，沈交所根据鞍山财政局上述文件，向标榜公司、宏运集团及中信红河矿业有限公司、辽宁融信资产经营有限公司发出《关于终止鞍山银行国有股权转让的通知》。该通知载明：为维护国有金融资产的和合法权益，现终止鞍山银行股份有限公司32.3155%国有股权转让。
2014年1月16日，标榜公司向一审法院提起诉讼，请求判令鞍山财政局履行合同，并承担全部诉讼费用。
【诉讼过程】
1. 2015年9月1日，深圳市标榜投资发展有限公司向辽宁省高级人民法院提起一审诉讼，请求判令鞍山财政局赔偿标榜公司交易费用损失人民币27.846535万元及截至清偿之日的利息损失人民币5.601679万元（暂计至具状之日）；判令鞍山财政局赔偿标榜公司交易保证金利息损失人民币157.553951万元；判令鞍山财政局赔偿标榜公司交易可得利益损失人民币11250万元；判令鞍山财政局支付标榜公司因维权所实际支出的案件受理费等诉讼相关费用。
2. 一审法院认为，鞍山财政局未将涉案合同报送批准存在缔约过失，应赔偿标榜公司的直接损失，对可得利益和其他损失的损失赔偿请求不予支持。
3. 深圳市标榜投资发展有限公司对一审判决不服，向最高人民法院提起上诉。
4. 最高人民法院经审理，于2017年5月26日做出（2016）最高法民终802号民事判决书，判决维持辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00060号民事判决第1项、第2项、第3项；判决撤销辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第00060号民事判决第4项；判决鞍山市财政局于本判决生效之日起十五日内，赔偿深圳市标榜投资发展有限公司损失1125万元；判决驳回深圳市标榜投资发展有限公司的其他诉讼请求。
【最高院审理要点】
1、鞍山财政局未将涉案合同报送批准存在缔约过失。
首先，鞍山财政局未履行报批义务违反合同约定。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（3三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据上述法律和司法解释规定，如果合同已成立，合同中关于股权转让的相关约定虽然需经有权机关批准方产生法律效力，但合同中关于报批义务的约定自合同成立后即对当事人具有法律约束力。当事人应按约履行报批义务，积极促成合同生效。本案中，《股份转让合同书》第7.1条规定，本次转让依法应上报有权审批机关审批。甲、乙双方应履行或协助履行向审批机关申报的义务。并尽最大努力，配合处理任何审批机关提出的合理要求和质询，以获得审批机关对本合同及其项下股权交易的批准；第11.2条规定，标榜公司作为乙方保证向甲方及沈交所提交的各项证明文件及资料均真实、准确、完整。上述约定虽未明确涉案合同报批义务及协助报批义务具体由哪一方负担，但根据约定标榜公司的主要义务是提供相关证明文件、资料，主要是协助报批。据此，应认定涉案合同报批义务由鞍山财政局负担。但鞍山财政局违反合同约定，未履行报批义务，亦未按照有权机关要求补充报送相关材料，依据上述司法解释规定，其行为属于合同法第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，应认定鞍山财政局存在缔约过失。
2、鞍山财政局对标榜公司的直接损失应予赔偿。
根据上述分析，鞍山财政局违反诚实信用原则，存在缔约过失。标榜公司在缔约过程中支付交易费及保证金利息,属于标榜公司的直接损失，应由鞍山财政局承担赔偿责任。具体分析如下：首先，关于交易费及利息问题。根据查明的事实，标榜公司于2012年3月30日向沈交所交付了涉案交易费用，鞍山财政局退还的保证金亦扣除了交易费，该费用系标榜公司在合同签订过程中实际财产的减损，该费用及相应利息均应由鞍山财政局予以赔偿。标榜公司已向沈交所保证无论交易成功与否均不退还交易费，故在交易不成功的情况下，该笔交易费已经构成其损失，且是因鞍山财政局不诚信行为导致。其次，关于保证金利息问题。鞍山财政局虽已将标榜公司支付的保证金返还，但标榜公司作为商事主体，无论是否以自有资金支付保证金，均因保证金的支付产生财务成本。因此，标榜公司所支付保证金的相应利息属于直接损失，应当由鞍山财政局予以赔偿。最后，关于利息计算标准问题。原审判决以人民银行同期贷款利率作为计算上述交易费及保证金利息的标准，符合通常的计算标准，并无不当。鞍山财政局主张应以同期银行存款利率为标准计算利息，没有法律依据，不予支持。
3、鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿。
当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任，填补善意相对人信赖利益损失，以敦促各类民事主体善良行事，恪守承诺。通常情况下，缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿，即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失，则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面，免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的，如合同尚有报批可能，且相对人选择自行办理批准手续的，可以由相对人自行办理报批手续，并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面，缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则，保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响，应当根据具体案情予以确定，但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。
4、关于鞍山财政局应否对标榜公司其他损失承担赔偿责任的问题。
首先，鞍山财政局恶意阻止合同生效的过错明显。鞍山财政局作为政府部门，在国有产权交易过程中,既应践行诚实信用价值观念，有约必守；更要遵循政务诚信准则，取信于民，引领全社会建设诚信守信市场秩序。但在本案中，其在能够将涉案合同报送有权机关批准的情况下，拒不按照银监部门的要求提交相应材料,导致银监部门对相关行政许可事项不予以受理,致使合同不能生效。不仅如此，还将涉案股权在很短时间内另行高价出售。鞍山财政局恶意阻止涉案合同生效，其行为明显违反诚实信用原则，过错明显。
其次，标榜公司存在客观合理的交易机会损失。标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会，是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备，但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失，则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言，在交易磋商阶段，合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知，故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同，在合同生效要件具备前，双方的相互信赖的程度已经达到更高程度，因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时，如一方当事人不诚实守信履行报批义务，其应当预见对方因此而遭受损失。就本案而言，涉案《股份转让合同书》订立后，虽须经有权机关批准方才生效，但双方已就标榜公司购买鞍山银行股权达成合意，在无证据证明该合同不能获得有权机关批准的情况下，标榜公司有合理理由信赖鞍山财政局恪守承诺，及时妥善的履行报批手续，从而使涉案合同的效力得到确定,进而通过合同的履行实际取得涉案股权，获取相关利益。因此，标榜公司获得涉案股权的可能性现实存在。但因鞍山财政局拒不将涉案合同报批，继而还将涉案股权另行高价出售，其不诚信行为直接导致标榜公司获得涉案股权的可能性完全丧失，导致标榜公司因此而获得相关利益的现实性完全丧失。综上，标榜公司因鞍山财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。
最后，鞍山财政局对标榜公司交易机会损失承担赔偿责任是维护公平正义和市场交易秩序的需要。一方面，鞍山财政局对标榜公司交易机会损失承担赔偿责任符合公平原则。鞍山财政局所获得的股权出售价差利益，是以标榜公司丧失购买涉案股权的机会为代价。在鞍山财政局因其过错行为获得利益的情况下，如果不对标榜公司的交易机会损失予以赔偿，将导致双方利益严重失衡，不符合公平原则。另一方面，鞍山财政局在赔偿标榜公司直接损失的基础上，对标榜公司间接损失承担适当赔偿责任，以使其为不诚信行为付出相应代价，有利于敦促各类民事主体善良行事，恪守诚实信用，也有利于维护诚实守信的市场交易秩序。
【案例来源】
https://wenshu.court.gov.cn/
案号：（2016）最高法民终802号民事判决书
【经验总结】
缔约过失责任制度发展至今，已被普遍认为属于一种区别于违约责任和侵权责任的独立责任类型。
一、缔约过失责任的构成要件
构成要件的不同是区别各种责任的重要依据。所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对人所造成的损失而应依法承担的民事责任。缔约过失实际上是违反了《民法典》规定的诚实信用原则。缔约过失责任的构成要件包括以下几个方面：
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。就合同订立者来说，缔约双方在缔约的过程中，应当遵守法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。缔约人一方如有上述违反义务行为时，就有可能承担缔约过失责任。
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。而合同利益包括直接利益和间接利益，包括既得利益也包括期待利益，事实上，合同当事人在缔约期间给相对人造成的损失主要是期待利益。
3、缔约过失人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任，如不可抗力致使合同无法顺利订立时就不存在缔约过失。这里的过错既包括故意也包括过失。
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。
二、关于《民法典》中先合同义务的类型及判断
缔约过程中的任何一种过错，都是以存在义务为前提；只有违反了这些义务，才能产生行为人是否存在过错的问题。先合同义务以民法的诚实信用为依托，作为一种合同的附随义务，随着经济社会的发展其内涵也在不断丰富。根据《民法典》第五百条和第五百零一条，先合同义务主要可以归纳为四种类型：
1、诚信缔约义务。《民法典》第五百条第一项关于“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定便属于此。根据《国际商事合同通则》第2.14条第3款的规定，所谓“恶意”，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，仍然开始或者继续谈判。《民法典》第五百条第一项规定的“假借订立合同"其实就是没有达成合同的真实意愿。
2、告知义务，合同法第五百条第二项关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属干违反信息告知义务的情形。“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”为不作为行为，“提供虚假情况”属于积极作为行为。《民法典》第五百条第二项并非关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对“与订立合同有关的重要事实”告知义务的规定。至于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。
3、保密义务。《民法典》第五百零一条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”属于此类。
4、其他先合同义务。《民法典》第五百条第三项“有其他违背诚信原则的行为”属于此类，该条为先合同义务在司法实践中预留了充分的适用空间。
三、缔约过失责任人的赔偿范围界定
缔约过失的赔偿范围，目前我国没有明确规定，理论界与司法界对其有两种不同的观点：一种观点认为，赔偿损失范围仅包括直接损失而不包括间接损失。理由在于缔约过失责任发生在缔约过程中，只有在合同尚未成立或虽然成立但因不符合法定的生效要件而被却认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。缔约过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，因此违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，赔偿范围既应包括直接损失，又包括间接损失。理由在于缔约过失责任赔偿的范围应为信赖利益损失，信赖利益损失既包括乙方的缔约过失行为导致的信赖人直接财产的减少，包括直接损失也包括间接损失，间接损失包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益。
（2016）最高法民终802号民事判决书的裁判结果，突破了一般缔约过失案件中，过错一方仅仅赔偿另一方的实际损失而不赔偿间接损失特别是可得利益损失的做法。对于缔约过失案件中有过失的一方因其过失导致合同不能生效的，赔偿范围一直存在不同的意见。往往认为仅赔偿交易费用的损失，而对手商业机会可得利益则不予赔偿。本案认为在特定情况下，对于明显违背诚实信用的一方，应当赔偿另一方的部分可得利益（交易机会）损失。
