2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，《意见》的出台有利于司法机关依法有效惩治商业贿赂犯罪维护社会主义市场经济的公平竞争秩序。在深入分析《意见》的基础上，本文针对商业贿赂犯罪刑法适用过程中的若干疑难问题提出细化判断规则，期待为实务部门贯彻最新商业贿赂犯罪司法解释提供参考，对商业贿赂犯罪司法认定有所裨益。
商业贿赂的范围及数额认定问题
《意见》解决的最为重要的商业贿赂犯罪基础性问题是，通过司法解释的形式明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。
《意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，并通过列举核心外延的方式举例说明“可以用金钱计算数额的财产性利益”可以是提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等；
同时，《意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则，在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额计算方法。当前的商业贿赂普遍具有间接性的特征，即行贿方付出了金钱等财产，但仍然没有直接交付受贿方，而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。当前，即使行贿人意图向交易对方给付纯粹的物质利益，其运作方式亦完全摆脱了传统腐败交易的直接性、单向性、简捷性的犯罪案发风险。
尽管保留了财产性利益的基础性样态，但仍然在表面上偏离了传统贿赂的基本模式。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征，是否完全符合意见规定的“可以用金钱计算数额的财产利益”以及如何认定“实际支付的资费”，司法认定不无困难。有必要细化分析《意见)规定的商业贿赂范围及其数额认定条款，进一步细致地厘清相关疑难问题，避免在适用《意见》过程中出现过多争议。
(一)礼券
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礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额，实践中一直存在较多分歧，应当区分情况分别认定。
第一，原则上以行贿人实际支出资费计算受贿数额，并适当考虑受贿人是否实际得到行贿人所付出的财产利益。有些情况下，礼券表面价值并没有完全为受贿人所得到，缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。例如，某些礼券、代币卡虽然在表面上标价为1000元，但行贿人实付出了600元来购买该礼券，且该份礼券的使用伴有特定限制，诸如不可参与商家整体打折等优惠活动，相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说，实际上也只能够享受到600元的货物或者服务，故在计算商业贿赂数额时，不能直接计算为1000元，而应当将没有现实获取并体现腐败交易关系的数额(400元)予以扣除。
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第二，能够确定市场价值的财产性利益，可以认定为贿赂。例如，交通卡、一卡通等礼券，其市场价值明确具有可计算性，直接可以按照礼券内预先充值的价格予以认定商业贿赂数额。当前司法实践中的估价鉴定工作均由价格事务所承担，辩方对其出具的估价报告的合理性提出较多质疑。因此，对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券，建议在现阶段司法实践中于司法行政机关下设立专门机构，为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。引入以专门司法行政机构为核心的价格评估机制，不仅能够为涉嫌商业贿赂犯罪的被告人提供实质性的法律技术保障，而且能够为司法机关认定商业贿赂以及计算犯罪数额提供重要参考。
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第三，必须正确分析礼尚往来的本质。根据《意见>第十条的规定，办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分贿赂与馈赠的界限，主要可以结合发生财物往来的背景、往来财物的价值、缘由、时机和方式、接受方是否利用职务便利等因素进行综合判断。因此，正常的礼尚往来性质的赠送小额礼券不应认定为商业贿赂，相关数额应当予以扣除。但是，有的行为人向交易对方提供“中奖月饼”(精美月饼礼盒，内附预先设定的豪宅礼券、进口汽车礼券或高档酒店消费卡等奖品)，以庆祝佳节名义掩盖商业贿赂实质的，由于此类财产性利益已经远远超越礼尚往来、节日馈赠的界限，礼券数额确定，完全为受贿人享有，属于商业贿赂。
（二）免费旅游、装修等资助
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《意见》将免费旅游界定为商业贿赂，并非意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。
第一，行贿人出资购买全程往返机票，酒店食宿费用，旅游景点门票，受贿人单独享有旅游服务的，属于个人全部取得的财产性利益，应当认定为贿赂。
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第二，在行贿人陪同受贿人旅游的情况下，如果没有证据确定受贿人在旅游中的财产性支出比例，就不能将该次旅游认定为贿赂；如果有证据能证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付，可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游，以推定平分旅游费用支出的方式计算受贿额，从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的，但在证据层面上显然存在瑕疵，应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。
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第三，家属情妇(夫)等特定关系人与受贿人同享受他人提供的旅游消费的，应当将共同享受旅游的消费数视为商业受贿人个人享有的财产性利益，全部计入商业贿赂犯罪数额。
利益资助的另外几种表现形式主要包括：为职务帮助者自己所购买的新房提供免费装修，为职务帮助者的子女进入重点学校提供赞助费或者为其出国深造提供学习费用。从受托人的角度分析，虽然请托人付出了金钱，但无论是新房装修还是子女入学赞助，受托人得到的并不是金钱，而是居住环境的改良与子女进入重点学校或者出国留学的资格。我们认为，与上述免费旅游样，免费装修、求学、出国等形式的资助实质上属于金钱变换而成的享受或者资格，虽然形式上不具有一般性商业贿赂的金钱或财产的直接样态，内容上仍然无法摆脱金钱利益经中间环节周转而成型的变相贿赂本质。装修、求学、出国都应当职务帮助者个人在市场上进行购买，请托人将之一手包办，显然是代替受托人支付享受、消费、资格的对价。金钱或财产是静止状态下的商业贿赂，没有经过形式变化，而提供装修、资助入学、出国是金钱使用动态下的商业贿赂。
(三)银行卡
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《意见》第八条针对司法实践中争议较大的收受银行卡受贿数额认定问题提出了认定规则：不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内存款数额一般应全额认定为受贿数额；使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额一并认为受贿数额。由于司法实践中收受银行卡形式的商业贿赂犯罪案件频繁发生，个案表现形式各有差异，实务部门对于《意见》第八条规定的如何认定个别收受银行卡案件受贿数额存在认识分歧，有必要结合《意见》进行细致分析，区分情况计算受贿数额。
1.卡内存款数额是否一律计入受贿数额？
在《意见》出台之前的司法实践中，较多观点坚持认为应当以受贿人实际获取的金钱利益计算受贿数额。对于收受银行卡的商业贿赂犯罪案件，如果受贿人实际并未使用银行卡进行任何消费的，倾向于在受贿数额中予以扣除。事实上确实有部分受贿人收取银行卡后随手置于办公室，也不问具体数额，从不进行使用，直至案发才陈述早已忘记有过收受银行卡的行为。
《意见》出台后，坚持该种观点的相关意见质疑《意见》第八条受贿数额认定规则的合理性，认为不论是否实际取出使用将卡内存款数额全额认定受贿数额违背主客观一致原则。受贿实际并未取得金钱利益的不应当采取全额认定的方法计算受贿数额。其实，上述观点片面理解了《意见》关于卡内余额全额认定规则的要旨，有必要以进一步说明。
首先，《意见》实际上已经完全排斥了以“实际获取”利益计算受贿数额在司法实践中的适用空间，而应当将“实际支付”利益数额计入受贿数额。根据《意见》第七条的规定，商业贿赂范围包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益，具体数额以“实际支付”的资费为准。可见，《意见》已经明确了原则上应当从行贿方支出的角度计算商业贿赂数额，因为在行贿人实际支付相关数额且受贿人对此明知的情况下，以实际支资费(在收受银行卡案件的情况下即为卡内存款数额)认定受贿数额完全符合主客观一致的归责原理。故以行贿人实际向受贿人提供的金额认定犯罪数额是最新司法解释对商业贿赂范围及数额认定作出的合法合理的原则性规定，实务部门应当予以贯彻。
其次，《意见》第八条前段规定使用的辞是“一般应全额认定”，显然表明司法实践中并不排除不全额认定卡内存款数额的特殊情况。我们认为，对于下列情况，不应当将卡内存款全额认定为受贿数额，而应当以受贿人实际使用或者控制的银行卡存款数额计算受贿数额：(1)受贿人收受银行卡时不知卡内具体存款数额，用完一定数额的卡内款项后及时退还或者上交银行卡的(非因自身或者关联案件被查处为掩饰犯罪而退交)(2)行贿人超过受贿人要求或者双方约定数额，单方面在卡内预存款项，受贿人实际未使用的，超额部分不应当作为卡内存款全额认定受贿数额。
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2.收受具有透支功能的银行卡但实际未透支使用，如何计算受贿数额？
《意见》第八条后段规定，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。由于《意见》并没有直接规定收受具有透支功能的银行卡但受贿人并未使用该卡进行透支的情况，对此如何认定受贿数额，实践中存在两种分歧意见。
一种观点认为：《意见》第八条前段仅规定将卡内“存款”认定为受贿数额，透支额度并非存款；后段也没有规定在未使用透支额度情况下的数额认定规则。故不能将透支辆度数额计入受贿总额。
另一种观点认为：收受具有透支功能的银行卡意昧着同时接受了行贿人给付卡内实际存款与透支颛度，透支额度的数与卡内实际存款在使用价值上具有等同性，应当计入受贿总额我们认为，对于下列情况，即使受贿人没有实际透支使用银行卡透支颛度的，仍然应当将透支额度数额计入受附数额：
(1)行贿人以自己名义开户并将该银行卡交付受贿人使用，且告知受贿人该银行卡具有透支功能及其具体辆度的；
(2)行贿人以自己名义开户并将银行卡交付受贿人使用，行贿人虽未告知银行卡的透支功能与额度，但受贿人在使用卡内存款过程自行了解该银行卡透支功能及其具体额度的；
(3)行贿人以受贿人名义开户并存一定费用，且与受贿人约定，日后该卡透支额度内的费用均由行贿人进行还款，但案发时受贿人尚未进行透支使用的。
具体理由在于，收受具有透支功能的银行卡，由于实际持卡人在透支数额的投信额度内可以像存款一样进行透支使用，故对于以行贿人名义开立的银行卡，受贿人事先明知透支额度或者事后了解不予退还的，具备了占有透支额度的故意。同理，虽然以受贿人名义开具银行卡账户，但相关证据证实贿赂双方约定由行贿人归还透支款项的，证明此种行为与占有卡内存款具有同样的社会危害性与主观恶意，即使受贿人实际并未使用，其犯罪故意也已经指向了透支额度的数额。也应当对透支额度数额承担商业贿赂犯罪的刑事责任。
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3.收受银行卡后透支使用，如何计算受贿数额？
《意见》第八条对受贿人收受银行卡后透支使用的应将透支数额计人受贿数额专门设定了前提，即只有在“给予银行卡的一方承担还款责任”的条件下，才能够直接将透支数额计入受贿总额。因此，受贿人自行还款的，不能将透支使用数额认定为受贿数额；给予银行卡的一方业已代替受贿人承担还款责任的，应当计入受贿数额。
但是，除了上述受贿人自行还款与行贿人代为还款两种情况之外，实践中还存在处于中间状态的情形一一由于透支后2个月左右的时间之内，可享受免息待遇，透支者并不急于还款，故透支日与最后还款日通常相隔一段时间。故可能出现受贿人已经透支使用，受贿人与行贿人在这段时期内均未实际承担还款责任就已案发的情况。在刑法上应当如何认定该笔透支数额？是从严认定为受贿数额，还是从宽在受贿数额中予以扣除？基于<意见)第八条设定了“给予银行卡的一方承担还款责任”的先决条件，在适用过程中应当予以严格解释。既然《意见)没有明确规定此类特殊情况的适用规则，对于行贿人与受贿人双方实际上均未承担还款责任的，如果没有证据证实双方约定由行贿人还款的，就应当将从有利于被告人的角度出发，将透支数额在受贿数额中予以扣除。
(四)性贿赂
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惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是何处理性贿赂。这也是传统公务贿赂犯罪延续至今的争议焦点①我们认为，《意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后，司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。
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如果进行静态的文义解释，性本身属于非财产性利益，显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱一性贿赂一谋取利益的整个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。因此，下列提供性贿赂的情况属于典型权钱交易且存在实际出资数额，应当以贿赂犯罪论处：(1)请托人代替受托人支付嫖资、包养情妇(情夫)费用的；(2)请托人直接向他人支付费用，安排其为受托人提供性服务的；(3)行贿人与受贿人共同在非法娱乐场所进行嫖娼，前者支付所有娱乐费用等。
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实践中出现部分单位的女性职员，为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成，主动地向相对方投怀送抱。由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式，没有金钱依托，而是本人对身体的非道德性处分，本质上是权色交易而非权钱交易故在法益实质解释层面不具有以商业购赂犯罪进行刑法介人的正当性。请托人谋取的不正当利益者受托人为被谋取的利益构成经济犯耶或者渎职犯罪的，可以其他罪名追究刑事责任，不应通过商业贿赂犯耶进行刑事归责。
因此，我们认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。爆置司法解释的能动作用而疲惫等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵性贿赂等具有严重法益侵害性的行为。
