在建设工程施工合同履行过程中，经常会遇到关于履约保证金和工程质量保证金的问题。我们通常认为履约保证金保证期限为合同签订后到工程竣工交付前，而工程质量保证金保证期限为工程竣工交付后到缺陷责任期满前，一般认为二者是前后衔接的。但实践中，往往存在发包人要求承包人同时缴纳履约保证金和工程质量保证金，或履约保证金和工程质量保证金不加区别、约定不明，或约定的履约保证金和工程质量保证金占中标合同金额比例过高。笔者就遇到了发包方向承包方收取中标合同金额10%的履约保证金，工程竣工交付后直接转为工程质量保证金。因为建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，事关国计民生，除了应该尊重当事人意思自治以外，法律法规特别是国土、住建、规划部门规章，都对建设工程施工合同进行了专门调控和规制。因此发包方向承包方收取中标合同金额10%的履约保证金，工程竣工交付后直接转为工程质量保证金行为是否合理合法，就需要进行准确的辨析。  

一、履约保证金和工程质量保证金的概念对比

1.履约保证金通常是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违约，弥补给发包人造成的经济损失，要求承包人提交的一种担保形式。《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，实践中建设工程施工合同大多设有履约保证金条款。

2. 《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》[建质[2017]138号]第2条规定“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，该规定明确了工程质量保证金的定义、收取方式、保证范围和担保时限，实践中建设工程施工合同大多设有工程质量保证金条款。

3.履约保证金和工程质量保证金的差异。

一是担保的阶段不同：履约保证金保证期间为合同签订后到工程竣工交付前，工程质量保证金保证期间为工程竣工交付后到缺陷责任期满前。

二是担保的对象不同：履约保证金是保证承包人在合同执行过程中不违约；工程质量保证金是保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。

二、履约保证金和工程质量保证金的特殊规制

因为建设工程施工合同通常标的额较大、涉及面较广，比较重要，所以现行法律法规和部门规章，都对建设工程施工合同进行了特别的规范和调整。特别是对建设工程施工合同履约过程中的履约保证金和工程质量保证金的缴纳时间、返还时间、占中标合同金额的百分比等问题进行了特别规定，主要是防止发包方滥用其强势地位，约定过高过长的履约保证金和工程质量保证金保证金，侵犯承包方权益。

1、现行的法律法规规定了履约保证金的缴纳时限和金额上限

现行的法律法规和部门规章，关于履约保证金的规定有：

《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第46条“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交” 。

《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》[七部委〔2013〕30号] 令第62条“……招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金”。

《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第58条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%” 。

2、现行的法律法规规定了工程质量保证金的缴纳时限、预留方式、金额上限和保证期限

现行的法律法规和部门规章，关于工程质量保证金的规定有：

《建设工程工程质量保证金管理办法（2017修订）》 [建质〔2017〕138号] 第2条“本办法所称建设工程工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金” 。

《建设工程工程质量保证金管理办法（2017修订）》 [建质〔2017〕138号] 第3条“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定……”第7条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%” 。

三、如发包方违反法律法规，承包方的权利救济途径

若发包方有违反法律法规行为，比如要求承包方同时缴纳履约保证金和工程质量保证金，或约定超过合同额规定幅度的缴纳履约保证金和工程质量保证金等，承包方有权拒绝接受不公平条款。

1、履约保证金和工程质量保证金不得并存

《建设工程工程质量保证金管理办法（2017修订）》[建质〔2017〕138号]第6条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”由此可知，履约保证金和工程质量保证金不能同时并存，发包方在工程竣工交付后可以要求承包方预留工程质量保证金，同时需返还履约保证金。参考案例：湖北省黄石市中级人民法院(2018)鄂02民终751号判决书“根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定，因合同已约定预留合同总价的5%作为质量保证金，故黄太松已缴纳的60000元履约保证金应予以退还” 。

2、承包方有权选择不把履约保证金直接转成工程质量保证金

根据 “关于工程质量保证金的规定”分析可知：工程质量保证金理应从应付的工程款中预留。据此承包方可以要求发包方返还前期的履约保证金，工程质量保证金从应付的工程款中预留，承包方有权选择不把履约保证金直接转成工程质量保证金。

3、工程质量保证金不得超过3%上限，发包方应退还多收取部分

即使承包方选择把履约保证金转成工程质量保证金（双方达成合意即认为有效），根据《建设工程工程质量保证金管理办法（2017修订）》[建质〔2017〕138号]第7条之规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。发包方应退还高于结算总额的3%部分给承包方。

四、如发包方违反法律法规，发包方应承担相应行政责任和民事责任

若发包方有要求承包方同时缴纳履约保证金和工程质量保证金，或约定超过合同额规定幅度的缴纳履约保证金和工程质量保证金，或单方面决定把承包方的履约保证金转成工程质量保证金等行为，此时发包方一方面已违反法律法规的管理性规定，另一方面需要承担给承包方造成的权益损害的民事责任。

1、发包方违反法律法规，需要承担相应的行政责任

发包方违反法律法规，承包方有权向主管行政机关进行举报，发包方将承担相应的行政责任。法律依据有：《中华人民共和国行政处罚法（2017修正）》 第3条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”、《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第66条“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款”等。

2、发包方违反法律法规，需要承担给承包方造成的权益损害民事责任

根据法律法规规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。发包方把承包方先期缴纳的履约保证金转成了工程质量保证金，一方面需要退还超过工程价款结算总额的3%的部分；另一方面如果应退还的部分资金已被发包方占用了一定时间，笔者认为发包方应该就占用该超额部分资金支付利息，因为发包方的违规占用，给承包方造成了一定的预期利益损失，发包方应当承担资金占用期间的利息。因发包方违规占用，故双方不可能约定利息，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第1项规定“逾期占用资金期间利息应按照年利率6%计算”。

综上所述，建设工程施工合同中履约保证金和工程质量保证金从在保证时限、收取额度、预留返还方式等方面均有较大差异，不可混淆。违反法律法规的约定不被法律保护，发包方承包方都应该在法律框架下合法合规营业。