商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题

       刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议，“主犯决定说”“分别定罪说”、“实行犯定罪说”、“身份犯定罪说”、“部分犯罪共同说”“折中说”等观点各执一词，至今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规则。身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致商业贿赂犯罪中有身份者与无身份者共同犯罪罪名确定原则的无所适从。并且，在商业贿赂犯罪中存在国家工作人员的职务便利、非国家工作人员的职务便利、完全没有职务便利的行为主体三种身份地位，非国家工作人员与国家工作人员分别利用职务便利进行商业贿赂犯罪，便呈现出不同身份犯作为共同实行犯的罪名认定的复杂问题。

01.单一实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定

      《意见)第十一条区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

      对于前两种情况的罪名确定规则，《意见》采用了“实行犯说”，即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。因为在共同犯罪中，实行行为无疑是完成整个共同犯罪的实质性行为内容，教唆行为或者帮助行为只是对实行行为的指导、加功、促进、辅助，只有实行行为才能体现出商业贿赂腐败交易关系中的滥用职务便利因素。从实行行为与教唆行为、帮助行为做功于整个犯罪事实的关系的角度分析，实行行为直接作用于犯罪的发生、发展及其结果，属于共同犯罪成型的主要因素。仅仅是国家工作人员利用自身职务上的便利或者非国家工作人员利用在单位中的职务便利，证明倾向性职务行为具有单一性，这最终决定了实行行为也具有单一性。在实行行为单一的情况下，应当以实行犯的罪名确定商业贿赂犯罪共犯的整体罪名。

      从我国司法实践的情况看，以单一性实行行为决定共犯性质的观点得到了司法解释的认可2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(以下简称《贪污侵占共犯解释》)第一条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。《贪污侵占共犯解释)第二条规定行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处可见，意见》关于商业贿赂共犯的前两项规定与《贪污侵占共犯解释》如出一辙，具有明显的解释一致性。

      商业贿赂共同犯罪罪名确定的最大难点并不在于单一实行行为的情况，也不在于国家工作人员与家属、特定关系人共同受贿等共犯关系情况，而是在于非国家工作人员与国家工作人员通谋，各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的情况下，如何进行定罪。共同犯罪性质由实行犯性质决定的观点无法解释二元化性质实行犯如何确定罪名问题，必须采用其他方法进行认定。对此，《意见)认为应当按照主犯的性质确定共同犯罪的性质，但在主从关系事实不清的情况下，可以受贿罪定性。《意见》的上述规定同样与《贪污侵占共犯解释)之间具有延续关系。《贪污侵占共犯解释>第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。只是《意见》在此基础上进一步优化，提出了不能区分主从犯状态下的司法认定规则—“可以受贿罪追究刑事责任”。因此，《意见》十一条第三项属于修正的“主犯说”。

      对于不同身份者分别利用职务上的便利实施实行行为共同犯罪罪名确定问题，司法解释的观点最早是主张“主犯说”，早期也有观点对之表示认同。①根据1985年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若问题的解答(试行)》(以下简称《经济犯罪解答》)第一条第二项规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪)，应按其共同犯罪的基本特征定罪；共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共论处。对于《经济犯罪解答》所设置的判断规则，刑法理论与司法实践长期以来提出了众多质疑，认为应当通过主从不明时分别定罪进行补充、②以主导地位确定共犯性质、③以主要实行犯确定罪名④等一系列替代性办法。

      我们认为，上述以主导地位或者主要实行犯确定共犯整体性质实际上属于将“主犯说”中的一个方面作为认定整体犯罪性质的标准，非但没有超越“犯说”的法理内涵，而且缺乏主犯标准的规范性，在司法实践中容易出现操作混乱。我刑法根据行为人在共同犯罪中所起的作用，将共犯分为主犯与从犯，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。故主犯与从犯的认定具有明确的法定性与规范的标准性，相对于“主导地位”“主要实行”等没有刑法规范依据的标准而言，更加符合司法认定的规范性要求与对司法裁量权进行合理法律控制的实需求。《意见》坚持司法解释的一贯性意见，主张复数实行犯情况下以主犯的罪名确定将共犯认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，应当说是符合司法实践中的实际操作的情况的。评价业贿赂犯罪的行为人在共同犯罪中的作用大小，应当主要从各个行为主体在共同商业贿赂犯意形成中和利用职务上的便利谋取利益中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。在商业贿赂共同犯罪案件(均为实行犯)中，部分共犯的主从地位明显，另有些实行犯主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，在定性附随主犯身份的罪名，在量刑时以从犯论处。

      司法实践中，较多商业贿赂共同犯罪表现为无法分主从犯。例如，国有公司总经理(国家工作人员)与财务主管(非国家工作人员)共同利用职务便利在经济往来中于账外暗中收受回扣并归个人所有，实际上无法区分两者的作用孰轻孰重。在无法区分主从犯的情况下，“主犯说”无法确定非国家工作人员与国家工作人员共同实行受贿行为的犯罪性质。解决的办法无非有三种：(1)分别定罪；(2)以重罪、立案标准更低的受贿罪定性；(3)以轻罪、立案标准更高的非国家工作人员受贿罪定性。

      分别定罪显然存在较多不合理因素，特别是容易产生罪刑关系严重畸形的后果。首先，在商业贿赂共同犯罪数额相对较少时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存的状态，导致司法认定结果严重背离共同犯罪刑法原理。由于区域经济发展状况不同，当前各地对非国家工作人员受贿罪的追诉标准不尽相同，事实上无法严格按照2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件洎诉标准的规定)执行。例如，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局印发的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点标准规定为“索取他人财物或者非法收受他人财物1.5万元以上不满10万元”。这就意味着在共同商业贿赂犯罪数额为5000元以上不满1.5万元时，分别定罪会导致非国家工作人员无罪而国家工作人员有罪的结论。其次，在商业贿赂犯罪数额巨大(10万元以上)时，分别定罪可能导致共同犯罪成员之间量刑极度悬殊。非国家工作人员受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑附加可以并处没收财产，而受贿罪的最高法定刑为死刑附加可以并处没收财产。无法区分主从关系决定了商业贿赂犯罪共犯的罪行基本相当，而最高档次的量刑结果如此悬殊，显然属于裁判不公，其原因在于选择了分别定罪的定性规则。

      《意见》采取了以重罪、立案标准更低的受贿罪定性的方案，在总体上是符合罪刑均衡要求的，从重认定受贿罪在解释论上也是合理的。非国家工作人员与国家工作人员各自利用手中的职权，非公务性的职务便利与公务性的职务便利互相配合、共同发挥恶性作用，以倾向性的职务行为为对价为个人换取贿赂利益，其作案方式更隐蔽、为他人谋取利益的成功率更高、犯罪得逞的概率更高、社会危害性相对于单纯的受贿罪或者非国家工作人员受贿罪更大，以重罪受贿罪定性符合刑法解释的合理性原则。

      当然，必须强调的是，《意见》规定的是“可以”受贿罪追究刑事责任，证明该项判断规则并不绝对，允许在特殊情况下进行变通。具体的调整方案《意见)并没有进行具体化展开，有必要根据司法实践进行归纳：(1)对于有些商业贿赂犯罪的共犯在逃，只抓获个别商业贿赂共犯的案件，若共同犯罪具体事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性由于此时不予认定主从犯的原因并不基于客观犯罪事实无法区分主从犯，而是刑事司法实践的技术性解决办法，其不利因素不应当由被告人承担，故不能直接以受贿罪认定，而是应当根据被告人的主体身份决定属于受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。(2)对于后来抓获的共犯，尽管查明系商业贿赂共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯没有区分主从犯，也应不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。由于上述情况也是由于到案时间不同的技术原因没有区分主从犯，同样应当根据其主体身份进行定罪。