公司的董事、高级管理人员在任职期间另外成立了同类业务的公司进行经营，公司应当如何维权？近日，南通中院审结一起损害公司利益责任纠纷，维持了通州法院作出的一审判决。

A公司系生产销售帐篷、睡袋等户外产品的企业，林某系初始股东之一，并在2018年至2022年10月期间被登记为公司的法定代表人及执行董事。2022年4月，A公司在另一起商标侵权案件中发现，林某已于2020年6月与公司员工华某、石某在南京成立了一家同样经营旅游户外用品的B公司，遂将林某、华某、石某及B公司诉至通州法院，要求三被告共同退还谋取A公司商业机会所取得的收入100万元，并由B公司承担连带责任。

庭审中林某辩称，其仅是A公司名义上的股东及执行董事、法定代表人，未行使过股东权利以及与执行董事和法定代表人身份有关的职权，其实际职务是销售部门负责人，不应承担竞业禁止的法定义务。因A公司拖欠其三年的绩效提成未发，为维系正常生活，故借用华某、石某的名义成立了B公司，但是由于疫情的持续深度影响，B公司成立之后未能正常经营，其也从未将A公司的商业机会转给B公司，未损害原告的利益，A公司主张其返还100万元缺乏事实和法律依据。

华某及石某均辩称，其仅系A公司的普通员工，并未签订竞业协议，林某称要在南京买房，需要在南京成立一家公司交社保，故向其借了身份证，但其对公司的成立情况并不清楚，也未参与公司的经营，不应承担责任。

通州法院审理认为，林某即便系名义上的执行董事，基于其销售经理的职务，也属于公司法规定的“高级管理人员”范畴，对公司依法负有竞业禁止义务，其在任职期间未经A公司及股东会同意另行设立经营范围相同的B公司，构成同业竞争关系，损害了A公司的利益,依法应将违反竞业禁止义务所得的收入归入A公司所有。

华某及石某系A公司普通员工，不具有竞业禁止义务，且B公司系林某借用二人身份证成立，华某及石某未参与公司实际经营，不构成共同侵权，不承担责任。

经调取B公司银行流水，B公司成立后至林某辞去A公司职务期间，账上共收到货款近165万元，属于林某利用职务便利谋取A公司商业机会产生的营业收入，但公司收入不能等同于高管个人取得的收入，由于B公司实为林某设立的一人公司，而林某未举证证明B公司的净利润。最终，通州法院按照15%净利润率酌定林某因谋取A公司商业机会在B公司所取得的收入，判决林某返还A公司24.7万余元。林某不服一审判决，上诉至南通中院，二审维持原判。

法官说法

公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，属于《公司法》中规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠实义务。董事、高管因此获得的收入应当归还其任职的公司。虽然董事、高管另设公司从事同业经营的收入属于该另设公司所有，但可以根据董事、高管在该另设公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业经营中所获得的个人收益，并判令董事、高管将该收益归还其所任职的公司。因此，公司的董事、高管在任职期间应恪守忠实、勤勉义务，切莫利欲熏心，脚踏两只船，否则可能会竹篮打水一场空。同时，公民应当妥善保管好自己的身份证件，切莫随意出借证件，以防“好心办坏事”，产生不必要的法律风险或责任。

来源： 江苏法院网                            作者：南通市通州区人民法院 吴菊 

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