如今，日新月异的互联网新技术、新应用正在不断改变着人们的日常生产、生活，基于此的网约车、外卖配送、网络直播等新业态也层出不穷。由于新业态的用工方式与传统行业的用工方式相比存在诸多差异，其对员工松散的管理模式、多样化的计酬方式、灵活的工资支付方式等给检察机关对新业态劳动者开展支持起诉工作提出了全新挑战，其中，审查明确新业态劳动者和被诉用工单位之间是否建立劳动关系，既是办理这类支持起诉案件的审查重点，更是审查难点。本文以外卖骑手劳动争议支持起诉案为例，对这类案件的实质审查要点进行举例分析，以期为高质效办好对新业态劳动者支持起诉案提供参考。

一、对双方性质进行实质审查

对劳动争议双方的性质进行实质审查，是查明新业态劳动者（外卖骑手）与被诉用工单位之间是否存在劳动关系的第一步。

当前，外卖骑手一般包括专职骑手和兼职骑手两种。专职骑手是以送外卖为业，工作时间固定，接受外卖平台派单送餐，工资按月发放。兼职骑手则是在外卖平台自行注册，注册成功后，通过在外卖平台抢单送餐，平台根据骑手完成的配送订单数量和质量结算报酬，报酬一般以计件的方式结算。

目前外卖平台的经营模式主要分为自营和代理两种模式。采用自营模式的平台一般自行招录外卖骑手，与骑手签订劳动合同，为骑手提供劳动工具和相应的劳动条件，骑手须严格按照平台要求从事配送工作。而采用代理模式的平台，与代理商签订合作协议，将某一区域的外卖配送业务承包给代理商，有的代理商会自行招聘骑手，有的则通过劳务分包的方式将所承包的配送业务分包给劳务公司，由劳务公司招聘骑手。采用代理模式的平台也对外卖骑手进行一定的约束，如要求外卖骑手穿着统一服装、使用统一的外卖箱，并将外卖骑手纳入统一的客户评价机制等。

当外卖骑手类的新业态劳动者因劳动争议向检察机关提出支持起诉申请时，检察机关首先应审查明确该骑手是专职骑手还是兼职骑手。对于兼职骑手，一般情况下不以劳动争议的法律关系予以支持。其次，应审查骑手与被告平台、代理商或劳务公司之间的权利义务关系，准确认定被告，帮助申请人提出有事实根据的诉讼请求。此外，因骑手大多通过线上方式签订用工协议，平台的注册地点与外卖骑手的从业地点很可能不一致，检察机关还应根据相关法律规定审查明确管辖法院，避免发生管辖错误的情况。

二、对双方从属性特征进行实质审查

针对新业态经营活动灵活、复杂的特点，将新业态劳动争议双方的从属性作为重点内容进行实质审查，也是判断双方是否建立劳动关系的重要渠道。

为便于实践操作，我们可将劳动争议双方的从属性特征分为积极属性和消极属性。所谓积极属性，即双方具备劳动关系下所应具备的基本特征，包括由用人单位确定劳动者的工作时间、地点、内容等；用人单位的规章制度、奖惩机制对新业态劳动者具有约束力；用工过程中的风险由互联网平台等用人单位承担等。所谓消极属性，即双方之间非劳动关系的特征，包括新业态劳动者自备生产工具，自行决定工作时间、工作方式等；用人单位的规章制度对新业态劳动者无约束力或仅具有较弱的约束力；新业态劳动者自甘风险等。

然而现实中，新业态劳动争议案件往往较为复杂，争议双方可能存在积极属性与消极属性相互交织的情形。对此，检察机关可以对比案件中的积极属性与消极属性，采用高度可能性标准予以认定。比如，实践中，外卖骑手与某互联网平台签订用工协议，穿戴该平台标志性服装，但骑手的工资经该平台统计工作量后支付给劳务外包公司，再由劳务外包公司支付给骑手，骑手每日到劳务外包公司打卡报到……此时，外卖骑手与某互联网平台之间同时存在积极属性与消极属性，检察机关应衡量积极属性与消极属性哪个达到优势标准。

三、对用工合意进行实质审查

用人单位与劳动者建立劳动或劳务关系必然有协商合意的过程。司法实践中，有些新业态用工形式的从属性特征比较模糊，介于积极属性与消极属性之间，即便采用高度可能性标准亦难以认定双方是否存在劳动关系。此时，检察机关还可以对双方用工合意作实质审查，来辅助判断双方是否建立了劳动关系。

例如，在办理涉外卖骑手劳动争议的支持起诉案件中，检察机关可以通过调取互联网平台等用人单位的招工、招聘登记表，以及其与新业态劳动者签订的用工协议，调查用人单位的规章制度，询问当事人等，查明双方在洽谈用工事项时的意志。

有时，一些用工单位会在与劳动者签订的格式合同中加入“双方不属于劳动关系”的条款。检察机关对此可着重审查用工单位是否在与劳动者进行了充分释明和沟通的基础上，以醒目的方式提醒过劳动者，据此判断劳动者是否基于完全的自由意志与用工单位达成了此项协议。如经审查双方在形式上虽然约定建立非劳动关系，但在合同的实际履行过程中却按标准劳动关系用工，则仍然应当认定双方之间建立劳动关系，从而防止用工单位利用优势地位、以形式合意实质损害劳动者的合法权益。

根据我国法律规定，劳务关系、承揽关系等民事法律关系属于民法调整的范畴，而作为特殊民事法律关系的劳动关系则由劳动法律规范调整。劳动法对于劳动者遵循倾斜性的保护理念，而民法对劳务提供者、承揽人的保护则更倾向于平等保护。因此，对新业态劳动关系的正确认定，实际上是解决相关从业人员应被纳入何类法律予以保护的问题。这就需要检察机关依法能动履职，履行好实质审查职责，既要充分保障新业态劳动者的合法权益，也要为新业态的健康发展提供有力的法律保障。

作者单位：江苏省扬州市广陵区人民检察院

来源：检察日报-民生周刊·实务

特别提示：凡本网站注明“来源”或者“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本网站观点，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。